Witwassen via cryptovaluta: wetgeving, gevolgen en ontwikkelingen

Echter is het voor die instellingen niet duidelijk wanneer er sprake is van een witwasvermoeden. Dat gegeven is in het licht van hun meldingsplicht niet onbelangrijk. Men verwacht dat de jurisprudentie meer duidelijkheid zal brengen opdat zich zo nieuwe red flags zich kunnen ontwikkelen.

Cryptomunten worden door de man in de straat nog steeds gelinkt aan (cyber)criminaliteit. Volgens sommige beleggers is dat niets meer dan larie en apekool. Zoals steeds ligt de waarheid uiteraard ergens middenin. Het is wel degelijk zo dat het anoniem karakter van sommige cryptomunten ook door criminelen wordt geprezen. Ook inzake witwaspraktijken spelen cryptomunten vaak geen onbelangrijke rol.

Hoewel er in principe geen sprake kan zijn van financieel toezicht op cryptocurrency exchanges, kunnen de financiële instellingen wel een belangrijke rol spelen in het opsporen van witwassers. Onder andere de Wet op het Financieel Toezicht speelt daar een belangrijke rol in. Toch blijft het nog een beetje afwachten tot jurisprudentie duidelijk maakt vanaf wanneer gesproken kan worden van witwassen. Verwacht wordt immers dat de zogenoemde red flags ook de rechtsleer volgen zullen.

Principe: cryptovaluta vallen niet onder het financieel toezicht

Het toezicht op de verhandeling van cryptovaluta behoort niet tot de bevoegdheid van de AFM of de DNB. Dat is het gevolg van het feit dat cryptomunten niet onder de definitie van elektronisch geld vallen, zoals omschreven in de Wft. De verantwoordelijkheid voor het gebruik en het verhandelen van cryptovaluta behoort dan ook tot de gebruikers ervan, hoewel onder andere de AFM al verschillende waarschuwingen heeft uitgebracht.

Financiële instellingen moeten wel voldoen aan vereisten Wft

Voor financiële ondernemingen is het daarentegen wel verplicht om te voldoen aan de vereisten die door de Wft worden opgelegd. Zo moeten ze het begaan van strafbare feiten adequaat tegengaan. Het gaat hierbij onder andere om witwassen.

Hierbij heeft de DNB uitbundig aandacht voor cryptocoins met een hoge mate van anonimiteit, zoals bijvoorbeeld Bitcoins. De praktijk leert ons immers dat die munten veelvuldig gebruikt worden voor witwaspraktijken, zoals recent nog bevestiging kreeg in een onderzoek van de FAFT (2014) en de WODC (2016).

Zo financiële ondernemingen in Bitcoins zouden investeren of relaties zouden aangaan met partijen die in cryptovaluta handelen, bestaat het risico dat die financiële ondernemingen onbewust witwaspraktijken faciliteren. Hierdoor heeft een financiële onderneming de verplichting om adequate maatregelen te treffen. Dat is eveneens de reden waarom steeds meer Nederlandse banken ondernemers die handelen in cryptovaluta de deur wijzen. Onlangs achtte de rechter het bijvoorbeeld nog acceptabel dat de bank een cryptomakelaar die cash gelden accepteerde de deur wees. Het risico op witwaspraktijken was zowel volgens de financiële instelling als volgens de rechter te groot.

Financiële ondernemingen moeten wel voldoen aan vereisten Wwft

Niet alleen moeten financiële ondernemingen over een integere bedrijfsvoering beschikken, bovendien dienen ze ook aan de verplichtingen van de Wwft te voldoen. Het gaat hierbij om twee hoofdverplichtingen, namelijk de verplichting tot het cliëntenonderzoek en de meldingsplicht bij ongebruikelijke transacties.

Iedere financiële onderneming zal met andere woorden moeten nagaan in welke mate een klantenrelatie aanvaardbaar is en welke risicoclassificatie het aldus moet toepassen. Overigens dient het iedere ongebruikelijke transactie te melden aan de FIU. Die meldingsplicht heeft niet alleen het opsporen van witwaspraktijken tot doel maar ook het tegengaan van de financiering van terrorisme. Hierbij spreekt men van een zogenoemde “subjectieve indicator”, waarbij men gebruikmaakt van red flags die in concrete gevallen automatisch een vermoeden tot witwaspraktijken doen ontstaan. Uiteraard dienen de bevoegde instellingen nadien extra onderzoek te verrichten.

In principe hebben deze verplichtingen geen betrekking op crypto-exchanges. Wel zullen die crypto-exchanges en de gebruikers ervan rekeningen hebben bij financiële instellingen die op hun beurt wel de nodige vaststellingen kunnen doen. Banken spelen dan ook een cruciale rol in het opsporen van criminele praktijken met behulp van cryptovaluta.

Witwassen en strafrechtelijke aansprakelijkheid

Opdat er sprake zou zijn van strafrechtelijke aansprakelijkheid voor witwassen, moet voldaan zijn aan een aantal vereisten. Zo moet het geld uit een misdrijf afkomstig zijn. Overigens maakt de wetgever hierbij een onderscheid tussen opzetwitwassen en schuldwitwassen, waarbij de verdachte respectievelijk de onrechtmatige afkomst wist of redelijkerwijs had moeten weten. Volgens de Hoge Raad moet er overigens ook sprake zijn van een actie die de criminele afkomst ervan moet verhullen. Hierbij gaat het om drie cumulatieve voorwaarden: zowel de verhulling en de afkomst als het feit dat de betrokkene (redelijkerwijs) op de hoogte was (of had moeten zijn) van die afkomst moet aangetoond worden opdat er sprake kan zijn van strafrechtelijke aansprakelijkheid.

Juristen stelden zich recent de vraag of een betaling in cryptovaluta al niet automatisch een vermoeden van onrechtmatige afkomst moet behelzen. De rechtspraak lijkt die vraag negatief te beantwoorden, zoals ook in de zaak Lancashire bleek. De krachtlijnen van die zaak zijn hieronder weergegeven.

De zaak Lancashire

In de zaak Lancashire was er sprake van een handel in verdovende middelen waarbij de uitbetaling aan de betrokken medewerkers in Bitcoins geschiedde. Hierbij haalde de rechtbank de handel in verdovende middelen aan als bewijs van de onrechtmatige afkomst van de inkomsten. De verdachte was bij de handel betrokken en had volgens de rechtbank redelijkerwijs op de hoogte moeten zijn van de criminele herkomst van de ontvangen betalingen. Op basis hiervan spreekt de rechtbank van schuldwitwassen.

Wel was het zo dat de rechter niet kon uitsluiten dat een deel van de ontvangen Bitcoins ook legitieme oorzaken hadden, gelet op het feit dat de verdachte ook handelde in Bitcoins. Toch haalde de rechtbank aan dat het illegaal deel zo substantieel is dat alsnog de gehele hoeveelheid Bitcoins door vermenging in aanmerking moet genomen worden als zijnde van een misdrijf afkomstig.

Overigens haalde de rechtbank in de zaak van een medeverdachte ook aan dat het louter bezit van Bitcoins niet als witwassen kan gekwalificeerd worden. Er moet sprake zijn van een omzetting. Volgens de Hoge Raad moet er immers ook een actie plaatsvinden die gericht is op het verhullen van de criminele herkomst, wat hier dus niet het geval is.

Gevolgen voor de financiële instelling

De zaak Lancashire toont aan dat de wetenschap ten aanzien van het gronddelict het uitgangspunt is om van witwassen te spreken. De vraag stelt zich echter of die wetenschap ten aanzien van dat gronddelict noodzakelijk is, gelet op het veelvuldig gebruik van Bitcoinmixers en criminele netwerken. Ook voor financiële instellingen is het belangrijk om te weten waar men die lijn exact moet trekken. Concrete (geopenbaarde) richtlijnen zijn er niet en ook op gelijkluidende jurisprudentie is het wachten.

Wel wordt de roep voor nieuwe subjectieve indicatoren steeds luider. Onder andere de FIOD en de Anti Money Laundering Centre deden reeds verschillende voorstellen, onder andere wat betreft het gebruik van Bitcoinmixers als red flag. Het gebruik van zo’n Bitcoinmixer zou dan automatisch de meldingsplicht van de financiële instelling activeren. Hoe dan ook zal het de jurisprudentie moeten zijn die de grens tussen het legaal gebruik van cryptomunten en vermoedens van witwaspraktijken zal moeten vastleggen. Uiteraard zal een en ander dan ook uitmonden in red flags en subjectieve indicatoren voor de financiële instellingen.